Please use this identifier to cite or link to this item: http://hdl.handle.net/2067/3053
Title: I sistemi di controllo sui contratti pubblici ed il ruolo delle autorità di vigilanza
Other Titles: Public procurement control systems and the role of indipendent authorities
Authors: Grisanti, Diletta Maria
Keywords: Contratti pubblici;Autorità indipendenti;Public procurement;Indipendent authorities
Issue Date: 27-Jun-2016
Publisher: Università degli studi della Tuscia - Viterbo
Series/Report no.: Tesi di dottorato di ricerca. 28. ciclo
Abstract: 
La finalità principale sottesa al presente lavoro di ricerca è stata, in primo luogo, l’indagine circa le ragioni che hanno portato, già da tempo, il legislatore europeo e quello nazionale a ritenere necessaria l’istituzione di un sistema ad hoc dedicato alla vigilanza sul settore degli appalti (strutturato in Italia, come più volte evidenziato, in due sottosistemi paralleli, amministrativo e giurisdizionale), nonché verificare se l’interesse pubblico generale a tutela del quale tale sistema è stato predisposto sia rimasto lo stesso nel tempo, o se le esigenze iniziali siano invece mutate alla luce delle nuove necessità proprie di un settore in cui in primis il legislatore sovranazionale ha ritenuto di dover reintervenire mediante l’emanazione delle direttive appalti e concessioni del 2014. Una volta individuata la finalità posta alla base, come detto, della creazione di un siffatto sistema di vigilanza (ossia la c.d. concorrenza nel mercato, che si persegue mediante la conformazione dell’operato degli agenti pubblici e privati del settore alle prescrizioni dell’evidenza pubblica), ci si è posti il problema di verificare se in concreto sia possibile parlare propriamente di “sistema”, ossia di “modello” unitario di vigilanza, il quale presuppone non solo l’individuazione di istituzioni od organismi cui affidare specifici poteri di intervento, ma altresì il coordinamento degli stessi in maniera logica ed ordinata. Ciò innanzitutto con riferimento al nostro sistema di vigilanza sui contratti, mediante l’analisi, da un lato, delle principali questioni problematiche inerenti alla natura e alla modalità di esercizio dei poteri affidati all’autorità amministrativa nazionale preposta al controllo sul settore (nonché agli effetti prodotti dall’esercizio di tali poteri sia sulla fase che precede la stipula del contratto sia sull’esecuzione dello stesso), dall’altro, degli strumenti di intervento riconosciuti al potere giurisdizionale in generale e al giudice amministrativo nello specifico. Il periodo di ricerca svolto in Francia ha altresì consentito di verificare come un sistema giuridico, nel suo complesso, e un sistema di vigilanza sui contratti, in particolare, possa presentare peculiarità proprie profondamente diverse, nonostante la radice comune degli ordinamenti giuridici e la vicinanza stessa dei paesi in questione. Ed infatti, appare sufficiente evidenziare come l’ordinamento transalpino abbia da sempre deciso di porre al centro del proprio sistema di vigilanza sugli appalti il giudice amministrativo, ritenendo non necessario affiancare allo stesso una specifica autorità indipendente di settore (ciò non significa che sia del tutto ignorata una forma di vigilanza di tipo amministrativo) cui affidare l’esercizio di una funzione di controllo per così dire ex ante, ma al contrario riconoscendo a tale apparato del potere giurisdizionale la possibilità di intervenire in maniera sempre più incisiva sullo stesso assetto contrattuale prescelto dalle parti, mediante l’introduzione di strumenti quali il référé precontractuel, il recours de plein contentieux e il riconoscimento della legittimazione ad agire in giudizio altresì a soggetti terzi non partecipanti alla procedura ad evidenza pubblica. Alla luce dell’analisi compiuta, appare in maniera evidente come entrambi i sistemi esaminati presentino limiti ed incoerenze, mettendo altresì in alcuni casi a rischio principi costituzionali quali la divisione dei poteri (ci si riferisce al potere regolatorio attribuito in Italia all’A.N.AC., alla quale è stata da ultimo riconosciuta altresì la possibilità di emanare atti di regolazione aventi carattere vincolante, e allo stesso modo al crescente utilizzo da parte dell’esecutivo francese degli strumenti dell’ordonnance e del décret). In conclusione, si è poi evidenziato come la recentissima emanazione del nuovo Codice appalti (d.lgs. n. 50/2016) costituisca un punto di partenza per la creazione, nel nostro ordinamento, di un reale ed efficiente “sistema” di vigilanza, in un’ottica di superamento delle contraddizioni e delle lacune proprie del sistema previgente. Vengono analizzate, dunque, ulteriormente le principali problematiche connesse alla convivenza nel nostro ordinamento di un sistema di controllo amministrativo ed uno giurisdizionale, cercando allo stesso tempo di individuare i pregi di un sistema così strutturato nel suo complesso rispetto a quello prescelto dall’ordinamento francese.

The purpose behind this research work was, first of all, to investigate the reasons why the European and Italian legislators consider the need to establish an ad hoc system dedicated to monitoring public procurement (structured in Italy, in two parallel subsystems, judicial and administrative), and verify if the general public interest for which that system was implemented remains the same over time, or if the initial requirements are changing in the light of the new needs of a sector in which the European legislator has deemed it necessary to operate by issuing the “Public procurement and concession” Directives of 2014. Once the basic objectives of the supervisory system are identified, (i.e. market competition, that is obtained when the activities of public and private agents comply with public tender requirements), the issue remains if it can be correctly defined as a “system” or unique supervisory “model”, which presumes not only the identification of institutions or bodies, which confer specific powers of intervention, but also their coordination thereof in a logical and orderly manner. This, firstly, with reference to the Italian system of public procurement supervision through an analysis, on one hand, of the main issues related to the nature and procedures of the powers entrusted to the Italian administrative authorities (in addition to the results of the exercise of those powers both prior to the contract’s conclusion and its execution) and, on the other hand, of the instruments acknowledged to the judge (in particular to the administrative judge). Furthermore, the period of research carried out in France highlights how a legal system, as a whole, and a system of contract supervision, in particular, can present very different peculiarities, despite the common origin of the legal systems and the nearness of the countries concerned. In fact, the French judicial system places the administrative judge at the center of its procurement system of supervision, deeming the institution of a specific independent administrative authority unnecessary (that doesn’t mean it completely lacks a form of administrative supervision), but rather gives the judge the faculty of intervening in a more effective way on the contractual arrangement chosen by the parties, by introducing the référé precontractuel, the recours de plein contentieux and giving anyone not included in the public tender the possibility of taking legal action. Based on the analysis carried out, both systems investigated have limitations and inconsistencies, putting at risk, in some cases, constitutional principles such as the separation of powers (i.e. the regulatory power attributed to A.N.AC., which was finally recognized the possibility of enacting regulation acts having binding force, as well as the increasing use of ordonnance and décret by French Government). In conclusion, it pointed out that the recent adoption of the new Italian Code of Public procurement (d.lgs. n. 50/2016) constitutes a first step for creating a real and efficient supervisory system, with a view to overcoming the contradictions and shortcomings of the existing system. Therefore, further major issues, related to the coexistence in the Italian system of both (judicial and administrative) controls, are analyzed, trying at the same time to identify the qualities of this system compared to the one chosen by the French law.
Description: 
Dottorato di ricerca in Diritto dei contratti pubblici e privati
URI: http://hdl.handle.net/2067/3053
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