La cessione di cubatura

Abstract

La trattazione vuole offrire un inquadramento generale della cessione di cubatura a seguito dell’emanazione della legge 12 luglio 2011 n. 106 di conversione del d.l. 13 maggio 2011 n. 70. La normativa ha introdotto all’articolo 2643 c.c. rubricato ‹‹atti soggetti a trascrizione››, il numero 2-bis che ha disposto in modo del tutto innovativo la necessità di trascrivere ‹‹i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali, regionali o da strumenti di pianificazione territoriale›› . I problemi teorici e applicativi posti dalla novella sono numerosi e particolarmente complessi. L’espressione utilizzata dal n. 2-bis, infatti, pur definendo la disciplina pubblicitaria, non esplicita né quali siano i caratteri essenziali di cui si compone il contratto che trasferisce la volumetria, né la natura dei ‹‹diritti edificatori››. L’obiettivo dello studio è pertanto quello di identificare oltre ai tratti caratteristici della cessione di cubatura, un modello contrattuale idoneo a garantire la circolazione della potenzialità edificatoria e soluzioni operative che possano rimanere immuni ai mutamenti giurisprudenziali, con la finalità precipua di verificare se il n. 2–bis, abbia posto le basi per un mercato dei ‹‹diritti edificatori›› volto ad un più efficace sfruttamento della proprietà immobiliare. Per farlo, nel Capitolo I si è ritenuto opportuno prendere le mosse da problematiche antiche e mai del tutto risolte inerenti agli accordi di ‹‹micropianificazione ad iniziativa privata›› (di cui la cessione di cubatura è espressione) ed allo ius aedificandi, al fine di individuare i limiti e le modalità di esercizio del potere di costruire soprattutto con riferimento ai rapporti con la p. a. La disamina non ha inoltre potuto prescidere da un’analisi dei più recenti strumenti di perequazione, compensazione ed incentivazione che rappresentano un’evoluzione rispetto all’originaria prassi applicativa. Indagato il ‹‹contenuto complesso›› dello ius aedificandi e la natura giuridica del permesso di costruire, si è potuta affrontare nel Capitolo II la spinosa problematica della natura giuridica dei trasferimenti di volumetria. A seguito di un esame dei principali teorizzazioni come ‹‹bene immateriale››, come ‹‹chance›› e come nuovo ‹‹diritto reale tipizzato›› si è potuto rilevare, anche attraverso un’analisi applicativa dell’istituto a vari negozi tipici ed ai diritti di godimento e di garanzia (Capitolo III), come la sola ricostruzione che possa assicurare un effettivo utilizzo dell’istituto è quella che riesca a farne interagire la natura privatistica e pubblicistica in uno sforzo di integrazione coerente tra le diverse materie. Pertanto, sul presupposto che l’interprete debba, prima di tutto, attenersi al dettato della norma, la soluzione di un nuovo diritto reale, caratterizzato da un’imprescindibile connessione con il provvedimento amministrativo, è apparsa maggiormente in linea con il dettato normativo ed in grado di assicurare un ampio utilizzo dell’istituto. Nel Capitolo IV l’attenzione si è quindi focalizzata sui caratteri costitutivi del contratto. In primis si è sottolineata l’importanza dell’accordo privatistico quale momento genetico della vicenda circolatoria attraverso una nuova lettura del tradizionale rapporto soggetto-oggetto, in cui l’autonomia negoziale assume una forza creatrice divenendo il veicolo mediante il quale si sostanzia il processo creativo voluto dalle parti atto a ‹‹generare l’oggetto del contratto›› (la cubatura). In secundis si è tentato di individuare il modo in cui diritto privato e diritto amministrativo convivono all’interno della cessione di cubatura, rinvenendo la chiave di congiunzione nell’elemento accidentale della ‹‹condizione››, rappresentata dal provvedimento amministrativo. Ne è emerso un istituto complesso che si compone necessariamente di due momenti: uno genetico (regolato dal diritto privato) ed uno applicativo (disciplinato dal diritto amministrativo). La particolare struttura dell’istituto esprime d’altra parte una tendenza sempre più diffusa a considerare l’ordinamento come un unicum, in cui i distinti sistemi normativi ‹‹perdono›› il proprio primato se collocati all’interno dell’ordinamento giuridico unitario. Stabilito in che termini diritto privato e diritto amministrativo dialogano tra loro e superato l’impasse della qualificazione giuridica, è stato possibile valutare le prospettive future di un mercato dei trasferimenti di volumetria. Considerato il quadro generale esistente in Italia e facendo tesoro delle considerazioni che sono derivate da uno studio del TDRs statunitense (Capitolo V), si è giunti a ritenere come agli intenti ambiziosi dei lavori preparatori non sia corrisposta un’opera di codificazione all’altezza dei propositi perseguiti a causa della mancanza di un framework di principi comuni da imporre su scala nazionale. In una prospettiva de iure condendo si è dunque tentato di ovviare alla carenza di un (auspicabile) intervento legislativo volto a definire più chiaramente i caratteri dell’istituto, proponendo alcune soluzioni applicative e teorizzando le possibili modifiche normative da introdurre nel codice civile per assicurare un maggiore e più sicuro utilizzo dei trasferimenti di volumetria.

The Ph.D. thesis aims to provide a general framework of the transfer of development rights, following the issuance of the law 12 July 2011 n. 106 of converting d. l. 13 May 2011 n. 70. The legislation introduced in article 2643 c.c. entitled ‹‹instruments subject to registration››, the number 2-bis which places, in a completely innovative way, the need to record in a public register ‹‹contracts that transfer, constitute or modify the development rights, however denominated, provided by State or regional regulations, or by planning instruments››. The theoretical and applied problems posed by the new provision are numerous and very complex. In fact, the expression used by n. 2-bis does not express what are the essential characteristics of the contract which transfers the ‹‹development rights›› and their legal status. Therefore the aim of the thesis is to identify the characteristic features of the institute and also a contract scheme that could be able to ensure the transmission of the development rights for finding practical solutions, immune to judicial decisions. The principal aim is to verify whether the n. 2-bis has laid the foundations for a market of development rights, for a more efficient use of real estate. The Chapter I deals with ancient and never fully resolved problems related to the microplanning agreements (of which transfer of development rights is an expression) and related to the power to built, in order to identify the limits and procedures for exercising the right to build, especially in relation to the powers of the public administration. Moreover the analysis does not leave aside the latest tools of equalization, compensation and incentives that represent an evolution from the original archetype. After reviewing the complex content of the right to build and the legal status of building permits issued by the municipality, the Chapter II deals with the issue of the legal status of transfer of development rights. The analysis of the main theories as an ‹‹immaterial good››, such as ‹‹chance›› and as a ‹‹new land right›› show that the only feasible solution that can ensure an effective use of the transfer of development rights is the one that can make interact the private nature and public one in an effort of coherent integration between the different fields of law. On the assumption that the interpreter must, first of all, follow the wording of the rule, the solution of a new land right, characterized by an essential connection with the administrative measure, it appear nearer with the provision of the law and can ensure wide use of the institute. Therefore in Chapter IV, attention is focused on the characteristics of the contract. In the first place it is emphasized the importance of private agreement like ‹‹fundamental moment›› of transfer of development rights, through a new interpretation of the traditional relationship between ‹‹subject›› and ‹‹object››, in which the contractual autonomy has a creative force and became the vehicle through which the land rights is generated. Second attempt is made to identify the way in which private law and administrative law coexist, finding the key junction of the two moments in the element of the accidental ‹‹condition››, represented by building permit. What emerges from the examination is a complex institution that consists of two parts: one governed by private law and one determined by administrative law. The particular structure of the institute shows that the two areas of law, lose their primacy if placed within the unit legal system. After determining how private and administrative law interact with each other and overcoming the deadlock of the legal status, it is possible to assess the future prospects of a market of transfer of development rights. Based on the current Italian situation and building on the considerations that are derived from a study of the USA TDRs (Chapter V), it can be argued that the number 2-bis is not able to achieve the ambitious goals that the legislator wanted to accomplish, due to the lack of a framework of common principles to be imposed at national level. In the concluding remarks, in a proactive perspective, are proposed some application solutions and are theorized some possible legislative changes to be introduced in the Civil Code, to ensure a greater and safer use of development rights.